Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

Die Frage des zulässigen Verfahrens und der zulässigen Kriterien bei der Neuausschreibung von Strom- und Gaskonzessionen bleibt eine der praktisch relevantesten Fragen der Energierechtsanwendung. Mit Sorge ist zu beobachten, dass vor allem in der Anwendungspraxis der Gerichte und Kartellbehörden des seit Frühjahr 2011 novellierten Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) rechtssichere Netzerwerbe weiter erschwert werden und Netzübereignungen im verstärkten Maße unter Verweis auf behauptete Verfahrensfehler der Gemeinden verweigert werden.

Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Dritten Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften hatte der Bundesrat in seiner Stellungnahme die Forderung der kommunalen Spitzenverbände und des VKU aufgegriffen und Änderungen des § 46 EnWG, insbesondere auch im Hinblick auf die Kriterien der Konzessionsvergabe gefordert. Diese Vorschläge sind leider im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht mehr aufgegriffen worden. Der VKU hat wegen der teilweise sehr einseitigen rechtlichen Diskussion den Energierechtsexperten Herrn Professor Dr. Johannes Hellermann, Universität Bielefeld, damit beauftragt, das Verhältnis von kommunaler Selbstverwaltung und rechtlicher Verfahrensvorgaben im Zusammenhang mit der Vergabe von Konzessionsverträgen gutachterlich zu beurteilen.

Das VKU-Gutachten „Zulässige Kriterien im Rahmen der gemeindlichen Entscheidung über die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen - Möglichkeiten der Wahrung kommunaler Interessen und Spielräume in dem Verfahren der Konzessionsvergabe“ liegt nunmehr vor. Es kommt zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung über den Konzessionsvertragspartner eine durch Art. 28 Abs. 2 GG geschützte, grundsätzlich eigenverantwortlich mit Blick auf die berührten Selbstverwaltungsangelegenheiten zu treffende Entscheidung der Gemeinde sei.

Dabei sei es der Gemeinde auch nicht verwehrt, die Kriterien ihrer Auswahlentscheidung so zu wählen, dass sie zu einer bevorzugten Berücksichtigung eines gemeindeeigenen Energieversorgungsunternehmens führen; es könne sachlich einleuchtende Gründe (insbesondere Interesse an verstärkten Steuerungsmöglichkeiten sowie fiskalische Interessen) hierfür geben, die zulässigerweise zugrunde gelegt werden dürften. Das Gutachten hat auch deswegen besondere Bedeutung, weil das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 09.01.2013 (Az.: VII-Verg 26/12 - vgl. auch StGB NRW-Mitteilungsnotiz 15/2013 vom 22.01.2013) Zweifel daran geäußert hat, ob die restriktive Haltung der Kartellbehörden und anderer Oberlandesgerichte in Bezug auf zulässige Auswahlkriterien zutreffend sei.

So hat das OLG Düsseldorf auch ausdrücklich offen gelassen, ob eine Bevorzugung gemeindeeigner Unternehmen bei der Vergabe von Konzessionen per se unzulässig sei. Dies bedürfe noch einer eingehenden rechtlichen Prüfung. Das OLG Düsseldorf wird im Rahmen einer Beschwerde gegen einen Beschluss des Bundeskartellamtes in Bezug auf eine Konzessionsvergabe demnächst Gelegenheit haben, diese eingehende rechtliche Prüfung vorzunehmen.

Das Gutachten ist im StGB NRW-Internet (Mitgliederbereich) für StGB NRW-Mitgliedskommunen unter Fachinfo & Service/Fachgebiete/Finanzen und Kommunalwirtschaft/Konzessionsverträge abrufbar.

Az.: II/3 818-00