Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

Die Bundesregierung hat auf die Große Anfrage der Fraktion der SPD im Bundestag zur "Veränderung der Vergabeverfahren bei öffentlichen Aufträgen" am 05.03.1997 geantwortet (Drucksache 13/7137). Die einzelnen Fragen (ab Nr. 6) sowie die hierzu erfolgten Antworten werden nachfolgend wiedergegeben. Auf die Wiedergabe der Einzelfragen und der Antworten hierzu bis zur Nr. 6 ist verzichtet worden, weil es sich hierbei im wesentlichen im statistische Angelegenheiten handelt. Aus der Stellungnahme der Bundesregierung geht im übrigen hervor, daß eine Übereinstimmung in den Auffassungen, die bisher in den Mitteilungen des NWStGB veröffentlicht worden sind, besteht.

6. Wie viele Verfahren bei den "Vergabeprüfstellen" und bei den "Vergabeüberwachungsausschüssen" gab es? Führten diese zu Änderungen der Vergabeentscheidungen?

Bei den Vergabeprüfstellen des Bundes sind seit deren Einrichtung bis zum Stichtag der Erhebung, dem 30. November 1996, 946 Anträge auf Überprüfung der Vergabeentscheidungen eingegangen. Davon haben 95 Überprüfungen zu Änderungen der Vergabeentscheidungen geführt.

Der Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes, der beim Bundeskartellamt angesiedelt ist, ist seit 1994 bis 30. November 1996 45mal angerufen worden. Zwei Verfahren wurden bis zu einer Entscheidung des EuGH ausgesetzt. In acht Fällen wurde die Rechtswidrigkeit der Entscheidung der Vergabeprüfstelle festgestellt.

Zur Frage, ob und in welchem Umfang die Vergabeprüfstellen der Länder und Kommunen sowie die Vergabeüberwachungsausschüsse der Länder angerufen wurden, kann die Bundesregierung keine Auskunft geben. Belastbare Zahlenangaben liegen hierzu nicht vor.

7. Gab es gerichtliche Verfahren? Falls ja, vor welchem Gericht, mit welchem Ausgang?

Seit dem Inkrafttreten der Verordnung über das Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (NpV) am 21. März 1994 sind bis zum 30. November 1996 folgende Gerichtsverfahren bekannt geworden:

Gegen Auftraggeber im Bereich des Bundes waren bzw. sind Verfahren anhängig: In einem Verfahren vor dem VG Köln wird die von dem Kläger bestrittene Auftraggebereigenschaft geklärt. In einem Verfahren wurde der Kläger zunächst vom Landgericht und sodann vom Kammergericht mit seinem Antrag auf einstweilige Aussetzung des Vergabeverfahrens abgewiesen. Ein Amtsgericht hat einem Bieter, der sich auf die zu seinen Gunsten ergangene Entscheidung der Vergabeprüfstelle berufen hat, als Vertrauensschaden 1.900 DM Schadensersatz zugesprochen. Ein vor einem Landgericht klagendes Unternehmen wurde abgewiesen. In einem weiteren Fall wurde einem Bieter von einem OLG ein Vertrauensschaden in Höhe von 1.000 DM zugesprochen; ein Revisionsverfahren des Bieters vor dem BGH blieb erfolglos. In einem Fall wurde die Schadensersatzklage gegen einen Auftraggeber vor dem LG zurückgenommen.

8. Hat sich in der Zeit nach 1993 das EG-Recht selbst geändert, oder gab es eine Veränderung durch Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs? Falls ja, wie wirkt sich die Veränderung auf nationales Recht aus bzw. wie kann sie sich auswirken?

9. Zeichnet sich eine solche Veränderung des Rechts in einem laufenden Verfahren ab? Falls ja, in welcher Weise?

Mit der Verabschiedung der überarbeiteten Fassung der sog. Lieferkoordinierungsrichtlinie, Baukoordinierungsrichtlinie und der Sektorenrichtlinie im Juni 1993 sind alle aus der Sicht der Kommission zur Vollendung des Binnenmarktes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens notwendigen Regelungen geschaffen worden. Danach sind keine Änderungen der Richtlinien mehr erfolgt.

Der Europäische Gerichtshof hat in der Begründung zu seinem Urteil vom 11. August 1995 gegen die Bundesrepublik Deutschland, in der es sich mit der Rechtslage in Deutschland vor Inkrafttreten der sog. haushaltsrechtlichen Lösung befaßt, festgestellt, daß der Bieter sich auf die in den Richtlinien zu seinem Schutz enthaltenen Regelungen berufen und ggf. deren Verletzung vor den nationalen Gerichten geltend machen können muß. Der EuGH bejaht damit erstmals in einem Verfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland die umstrittene Frage, ob das Europäische Recht Bewerbern und Bietern subjektive Rechte gewährt. Die verfassungsrechtlich zwingende Konsequenz daraus ist, daß der Rechtsschutz in Vergabesachen in Deutschland durch die Gerichte zu erfolgen hat.

Am 2. Mai 1996 hat der EuGH die Bundesrepublik Deutschland ebenso wie Frankreich wegen nicht fristgerechter Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie verurteilt. Ein weiteres Verfahren der Europäischen Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland mit dem Ziel der Verhängung eines Zwangsgeldes wegen dieser Nichtumsetzung konnte durch einen entsprechenden Kabinettsbeschluß vom 28. Januar 1997 bisher vermieden werden.

Derzeit ist gegen die Bundesrepublik Deutschland eine Klage der Europäischen Kommission wegen Nichtumsetzung der Lieferkoordinierungsrichtlinie vor dem EuGH anhängig.

Die Kommission hat insbesondere das Urteil des EuGH vom 11. August 1995 zum Anlaß genommen, weitere Klagen durch Einleitung von Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland vorzubereiten.

Der Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes hat ein laufendes Überprüfungsverfahren ausgesetzt und dem EuGH eine Frage zur Entscheidung vorgelegt, die mittelbar die Rechtsstellung der Vergabeüberwachungsausschüsse betrifft (vgl. jedoch auch Antwort zu Frage 13).

Das am 1. Januar 1996 im Rahmen der WTO beschlossene Government Procurement Agreement (GPA) öffnet die Beschaffungsmärkte für alle WTO-Mitglieder bei Bau-, Liefer- und Dienstleistungen. Das Abkommen ist Bestandteil des Gemeinschaftsrechts und daher für die Gemeinschaftsorgane und die Mitgliedstaaten gem. Art. 228 Abs. 7 EG-Vertrag verbindlich. Es erweitert insbesondere den Anwendungsbereich (z.T. niedrigere Schwellenwerte) für zentralstaatliche Auftraggeber. Auf EG-Ebene werden die bestehenden Vergaberichtlinien derzeit an diese Regelungen angepaßt; danach wird eine entsprechende Umsetzung in das innerstaatliche Recht erfolgen.

10. Welche Erkenntnisse hat die Bundesregierung hinsichtlich der Einschätzung des Vergaberechts durch andere Staaten?

Offizielle kritische Äußerungen der Regierungen anderer EU-Mitgliedstaaten über das deutsche Vergaberecht liegen nicht vor. Selbst wenn seinerzeit im Ministerrat der Eindruck hat entstehen können, daß die anderen Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Frankreich) bewußt dem deutschen Sonderweg der haushaltsrechtlichen Lösung zugestimmt haben, hat sich seitdem das Bild geändert. In bilateralen Kontakten mit Vertretern der Regierungen anderer EU-Mitgliedstaaten kommt immer wieder zum Ausdruck, daß wir mit unserer derzeitigen "haushaltsrechtlichen Lösung" in der Gemeinschaft isoliert sind.

11. Treffen Informationen zu, daß die Vereinigten Staaten von Amerika das deutsche Vergaberecht für eine Diskriminierung für Unternehmen aus den USA halten?

12. Haben die USA Bedenken gegenüber der Bundesregierung geltend gemacht? Falls ja, in welcher Weise? Haben die USA in diesem Zusammenhang Gegenmaßnahmen angedroht?

Der US-Handelsbeauftragte hatte am 30. April 1996 in seinem Bericht an den US-Kongreß über die Diskriminierung bei öffentlichen Auftragsvergaben im Ausland Deutschland als Land identifiziert, das amerikanische Unternehmen im Kraftwerksektor diskriminiere und seine Verpflichtungen aus internationalen Abkommen nicht erfülle, weil es keinen effizienten Rechtsschutz für Bieter gewähre. Anlaß waren zwei Vergabeverfahren in der Bundesrepublik Deutschland, bei denen US-Unternehmen unterlegen waren. In beiden Fällen war eine Überprüfung der Beschaffungsverfahren zu dem für die USA unbefriedigenden Ergebnis gekommen, daß zwar Verfahrensfehler gemacht worden waren, die aber auf die Zuschlagsentscheidung letztlich keinen Einfluß hatten.

Nach amerikanischem Recht hat diese Identifizierung zunächst eine 60tägige Konsultationsphase ausgelöst, verbunden mit der Maßgabe, entsprechend der US-Rechtslage deutsche Unternehmen von öffentlichen Aufträgen in den USA auszuschließen, wenn bis zum Ablauf der Konsultationsfrist der Konflikt nicht gelöst werden kann.

Dem Bundesministerium für Wirtschaft ist es mit Unterstützung der EG-Kommission in einer Vielzahl von bilateralen Gesprächen und einem regen Briefwechsel gelungen, die US-Dienststellen davon zu überzeugen, daß mit der geplanten Neuregelung des Rechtsschutzes im Rahmen der Vergaberechtsreform (siehe Antwort zu Frage 13) auch den Bedenken der USA am deutschen Nachprüfverfahren Rechnung getragen wird.

13. Weshalb hat die Bundesregierung für das derzeit bestehende Vergaberecht Änderungsbedarf anerkannt, und wie will sie das Vergaberecht ändern?

Die Bundesregierung sieht die Notwendigkeit, das Vergaberecht zu ändern, um einen permanenten Rechtsstreit mit der EG-Kommission zu beenden, der insbesondere im Hinblick auf die bereits angesprochenen Feststellungen des EuGH in der Begründung des Urteils vom 11. August 1995 aussichtslos erscheint. Das deutsche Vergaberecht muß künftig Bietern und Bewerbern ein individuelles einklagbares Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften durch die Vergabestellen gewähren und eine gerichtliche Überprüfung der Vergabeentscheidungen sicherstellen. Nach dem Beschluß der Bundesregierung vom 25. September 1996 soll ein zweistufiger Rechtsschutz eingeführt werden: An erster Stelle steht eine verwaltungsmäßige Kontrolle. Die Entscheidungen dieser Kontrollinstanz unterliegen der Überprüfung durch die Oberlandesgerichte. Damit wird an bewährte Strukturen angeknüpft. Der Rechtsschutz darf keinesfalls investitionshemmende Wirkung entfalten und auch die Vergabe an mittelständische Unternehmen nicht erschweren.

14. Sieht die Bundesregierung Schwierigkeiten bei einer eventuellen Änderung, und wenn ja, welche?

Nachdem bereits im Vorfeld der Entscheidung alle interessierten Kreise (Ressorts, Länder und Kommunen, Verbände einschließlich der kommunalen Spitzenverbände) zu dem Thema gehört worden sind, und zunächst bestehende Vorbehalte ausgeräumt werden konnten, sieht die Bundesregierung derzeit keine grundsätzlichen Schwierigkeiten.

15. Welche Erkenntnisse hat die Bundesregierung hinsichtlich des Zeitrahmens, in dem Änderungen umgesetzt sein müssen?

Zur Beilegung der in Frage 13 genannten Rechtsstreitigkeiten ist eine möglichst baldige Rechtsänderung erforderlich; eine Frist für die Verabschiedung des Gesetzes ist allerdings nicht vorgegeben. Am 25. September 1996 hat das Bundeskabinett den Bundesminister für Wirtschaft beauftragt, schnellstmöglich einen Gesetzentwurf über die ortsnahe, effektive und systemgerecht ausgestaltete Regelung eines gerichtlichen Rechtsrahmens bei öffentlichen Aufträgen vorzulegen. Ein als Diskussionsentwurf bezeichnetes Papier wird zur Zeit mit den beteiligten Wirtschaftskreisen sowie Ländern und anderen öffentlichen Auftraggebern diskutiert. In Kürze ist mit einem Referentenentwurf zu rechnen.

16. Wie beurteilt die Bundesregierung die Möglichkeit, als Element eines gerechten Leistungsausgleichs bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bundeseinheitlich überdurchschnittliche Ausbildungsleistungen von Betrieben zu würdigen?

17. Welche Initiativen gedenkt die Bundesregierung zur Berücksichtigung von Ausbildungsleistungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge sowie bei Zuwendungen und Zuschüssen bei der Projektförderung durch Stellen des Bundes zu ergreifen?

18. Wie beurteilt die Bundesregierung die Notwendigkeit, im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe die Verpflichtung aufzunehmen, Maßnahmen zur Frauenförderung in den Unternehmen durchzuführen?

Die in der Gemeinschaft für alle öffentlichen Auftraggeber verbindlichen Richtlinien für die Auftragsvergabe gehen vom Grundsatz des Wettbewerbs, der wirtschaftlichen Bedarfsdeckung und der Nichtdiskriminierung aus. Auch für Aufträge unterhalb der Geltungsschwellen der Richtlinien gilt ein Nichtdiskriminierungsgebot. Damit sind die Möglichkeiten, bei einer Auftragsvergabe gesellschaftspolitisch wünschenswerte Ziele zu berücksichtigen, durch europäisches Recht eng begrenzt. Die Bundesregierung wird diese Fragen bei der Vorbereitung der anstehenden Revision der deutschen Rechtsgrundlagen des öffentlichen Vergaberechts sorgfältig prüfen.

18. Wie schätzt die Bundesregierung Auflagen ein, die Verpflichtungen hinsichtlich einer Tarifbindung und des Einsatzes von Subunternehmern enthalten?

19. In wie vielen Fällen sind bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge Tariftreueerklärungen, die nach der Verabschiedung der EU-Entsenderichtlinie zulässig sind, bereits Bestandteil der Ausschreibung?

20. Was wird die Bundesregierung unternehmen, damit Tariftreueerklärungen feste Bestandteile aller Ausschreibungen öffentlicher Bauaufträge werden?

Mit Wirkung vom 1. Januar 1997 müssen auf Grund des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages "Mindestlohn" alle Arbeitgeber des Baugewerbes, die einen öffentlichen Bauauftrag ausführen, ihren Beschäftigten zumindest diesen Mindestlohn zahlen und dies auch zuvor bei der Kalkulation ihrer Angebote berücksichtigen, dies gilt auch für Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten und aus Drittstaaten. Daher ist es nach Auffassung der Bundesregierung nicht erforderlich, in der jeweiligen Ausschreibung von den einzelnen Unternehmen eine Erklärung zu verlangen, daß die Arbeitnehmer tarifgerecht entlohnt werden.

Für den Einsatz von Subunternehmen gilt die Vorgabe der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B, (VOB/B), daß der Auftragnehmer die Leistung im eigenen Betrieb auszuführen hat. Mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers darf er sie an Nachunternehmer übertragen. Die Zustimmung ist nicht notwendig bei Leistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist (§ 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B). Des weiteren ist vorgegeben, daß der Auftraggeber bei der Weitergabe von Bauleistungen an Nachunternehmer die VOB zugrunde zu legen hat (§ 4 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B). Es wird daher keine Notwendigkeit gesehen, für das Unterauftragsverhältnis engere Regelungen vorzugeben, als sie zwischen Auftraggeber und Hauptauftragnehmer bestehen; dies gilt auch für Tariftreueerklärungen. Einige Vergabestellen haben jedoch anläßlich einer Umfrage mitgeteilt, daß sie sich Tariftreueerklärungen vorlegen ließen. Genaue Zahlenangaben hierzu wurden allerdings nicht übermittelt.

21. Wie schätzt die Bundesregierung Auflagen ein, die eine Erhöhung des Anteils der in die neuen Länder vergebenen Aufträge bewirken?

Im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Vereinigung Deutschlands hatte die Bundesregierung auch im öffentlichen Auftragswesen sog. Präferenzregelungen eingeführt, die im wesentlichen aus einem Eintrittsrecht in das billigste westdeutsche Konkurrenzangebot verbunden mit einer Mehrpreisgewährung für kleine und mittlere Unternehmen bestanden. Diese Regelungen waren befristet und mußten, nachdem sie mehrfach verlängert waren, auf Druck der Europäischen Kommission zum Ende 1995 auslaufen.

Die Kommission hatte wegen dieser Regelungen ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 169 EG-Vertrag gegen die Bundesregierung eingeleitet, das mit einem nach Einschätzung der Bundesregierung aussichtslosen Prozeß vor dem EuGH geendet hätte. Um diesen Prozeß zu vermeiden, der dem Ansehen Deutschlands in der Gemeinschaft erheblich geschadet hätte, hat die Bundesregierung entschieden, die Regelungen, wie vorab ausgeführt, Ende 1995 auslaufen zu lassen.

Um gleichwohl den Unternehmen aus den neuen Ländern die Chancen im Wettbewerb um öffentliche Aufträge zu erhöhen, ist für Lieferungen und Leistungen nach der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) der sog. Zubenennungserlaß, also die Verpflichtung zur Einschaltung der Auftragsberatungsstellen der neuen Ländern bei allen Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben mit dem Ziel, geeignete ostdeutsche Firmen zu benennen, die dann zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, der zeitlich und parallel mit den vorgenannten Präferenzregelungen galt, ebenfalls mehrfach verlängert worden und mit Entscheidung des Bundeskabinetts vom 1. Oktober 1996 über den 31. Dezember 1996 hinaus auf unbestimmte Zeit in Kraft geblieben.

Erneute Auflagen, die eine Erhöhung des Anteils der in die neuen Länder vergebenen Aufträge bewirken, sind aus den o.g. Gründen rechtlich nicht zulässig.

Für den Bereich der Vergabe öffentlicher Bauaufträge nach der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) ist folgendes festzuhalten:

Um der schwachen Kapitalausstattung und einem entsprechend geringen Kredit- und Bürgschaftsrahmen der ostdeutschen Bauunternehmen Rechnung zu tragen, hat der Bundesbauminister bis auf weiteres seinen Erlaß vom 28. Januar 1994 verlängert, der eine restriktive Handhabung der Forderung nach Sicherheitsleistungen für die öffentliche Hand zum Inhalt hat.

Zur Förderung der Eigenständigkeit der Regionen und der damit verbundenen Wahrung und Pflege der regionalen Baukultur als ständige Aufgabe, der sich in einem zusammenwachsenden Europa insbesondere der staatliche Bauherr stellen muß, hat der Bundesbauminister in einem Erlaß vom 19. März 1996 Vorschriften erlassen, die diesem Ziel durch Regelungen für eine entsprechende Planung der Bauvorhaben und Verwendung entsprechender Bauprodukte Rechnung tragen.

22. Wie schätzt die Bundesregierung die Situation bei der Vergabe in anderen Staaten ein, insbesondere in den Vereinigten Staaten von Amerika und den übrigen EU-Staaten?

Die USA müssen als Signatarstaat des im Rahmen der WTO ausverhandelten GPA-Abkommens (Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen) ihre Aufträge, die diesem Übereinkommen unterliegen, für Unternehmen der anderen Signatarstaaten und damit auch für Unternehmen aus der Europäischen Gemeinschaft öffnen und ihnen gleiche Chancen im Wettbewerb um diese Aufträge einräumen. Außerhalb der vom GPA betroffenen Aufträge gibt es in den USA nach Kenntnis der Bundesregierung "buy american-Regeln", die US-Firmen Vorrang einräumen. Klagen deutscher Unternehmen über Benachteiligung bei konkreten Auftragsvergaben in den USA sind der Bundesregierung derzeit allerdings nicht bekannt. Das WTO-Übereinkommen ist erst zum 1. Januar 1996 in Kraft getreten. Es liegen folglich noch keine Erkenntnisse vor, in welchem Umfang dies zu einer effektiven weiteren Marktöffnung und daher zu besseren Chancen für nichtamerikanische Unternehmen beigetragen hat.

Die Mitgliedstaaten der EU sind verpflichtet, ihr Vergaberecht und die Vergabepraxis nach den Richtlinien der Gemeinschaft auszurichten. Auskunft über den bisherigen Stand der Umsetzung gibt die nachfolgende Tabelle (Quelle: Grünbuch der Europäischen Kommission "Das öffentliche Auftragswesen in der EU").

Stand der Umsetzung der Richtlinien öffentliches Auftragswesen 26. Juni 1996

Erläuterung der Abkürzungen:

Keine Informationen liegen der Bundesregierung bislang vor, ob die USA und andere Mitgliedstaaten der Gemeinschaft Regelungen getroffen haben, die der EG-Entsenderichtlinie entsprechen bzw. die die Entsenderichtlinie in den Staaten der Gemeinschaft umsetzen oder näher regeln.