Mitteilungen - Umwelt, Abfall, Abwasser

Mit Schreiben vom 14.07.2006 hat das Umweltministerium des Landes Nordrhein-Westfalen den kommunalen Spitzenverbänden vorgestellt, in welcher Art und Weise angedacht ist, den § 18 a Abs. 2 a Wasserhaushaltsgesetz in das nordrhein-westfälische Landeswassergesetz umzusetzen. Nach § 18 a Abs. 2 a WHG besteht für die Bundesländer die Möglichkeit, zu regeln, dass die Abwasserbeseitigung auf private Dritte übertragen werden kann.

Die Arbeitsgemeinschaft der kommunalen Spitzenverbände in Nordrhein-Westfalen hat mit Datum vom 09.08.2006 gegenüber dem Staatsekretär im Umweltministerium hierzu folgende Stellungnahme abgegeben:

„wir bedanken uns für die Übersendung des Entwurfes der §§ 53 und 54 LWG sowie des Entwurfes einer Verordnung über die Privatisierung der gemeindlichen Abwasserbeseitigungspflicht. Wir nehmen zu diesen Entwürfen wie folgt Stellung:

1. Keine Notwendigkeit für eine Umsetzung des § 18 a Abs. 2 a WHG

Es ist bekannt, dass die Schaffung der Möglichkeit einer vollständigen Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht auf Private im LWG NRW der Umsetzung der materiellen Privatisierungsermächtigung des § 18 a Abs. 2 a WHG entsprechen würde, die im Jahr 1996 durch die 6. WHG-Novelle erstmalig in das Bundesrecht eingefügt worden ist. Abgesehen von der verfassungsrechtlichen Fragestellung, ob die Regelung in § 18 a Abs. 2 a WHG überhaupt mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG) vereinbar ist, obliegt es den Ländern, diese Privatisierungsermächtigung durch Landesrecht auszufüllen. Bis heute ist in keinem Land eine solche Umsetzung erfolgt, so dass auch keine Erfahrungen vorliegen. Zwar haben die Länder Sachsen, Baden-Württemberg und Sachsen-Anhalt in der Vergangenheit eine diesbezügliche Ermächtigung in den jeweiligen Landeswassergesetzen geschaffen, allerdings zugleich die endgültige Möglichkeit der Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht auf Dritte dem Erlass einer Rechtsverordnung vorbehalten. Derartige Rechtsverordnungen sind bislang in keinem Land verabschiedet.

Der Freistaat Bayern hat wegen der Vielzahl der Problemstände von der ursprünglich angedachten Umsetzung des § 18 a Abs. 2 a WHG vollständig Abstand genommen. Ebenso hat das Land Niedersachsen im Jahr 2006 die ursprüngliche Absicht, den § 18 a Abs. 2 a WHG in Landesrecht umzusetzen, nicht verwirklicht. Eine Entscheidung, § 18 a Abs. 2 a WHG nicht umzusetzen, hat auch das Land Schleswig-Holstein getroffen. Dort hatte u. a. der Landesrechnungshof die Auffassung vertreten, dass eine Umsetzung dieser Vorschrift aufgrund vieler ungeklärter Fragen nicht sachgerecht sei. Diese Verfahrensweise der Länder Bayern, Niedersachsen und Schleswig-Holstein ist konsequent, zumal sich in den Ländern Sachsen, Sachsen-Anhalt und Baden-Württemberg bereits gezeigt hatte, dass eine Umsetzung im jeweiligen Landeswassergesetz ohne eine Vollzugs-Rechtsverordnung in der Tat nicht sinnvoll ist. Im Übrigen ist mit der bereits derzeit bestehenden Möglichkeit der Beauftragung Dritter in vollem Umfang auch die Einschaltung privater Unternehmen in den Bereich der Abwasserbeseitigung gewährleistet. Ein darüber hinausgehender Mehrwert durch eine Umsetzung des § 18 a Abs. 2 a WHG ist in der bisherigen, jahrelang geführten Diskussion nicht erkennbar geworden. Wir weisen deshalb noch einmal ausdrücklich darauf hin, dass die bestehenden Organisationsformen im Bereich der kommunalen Abwasserbeseitigung einschließlich der Beauftragung privater Dritter als technischer Erfüllungsgehilfen vollkommen ausreichend sind, um eine flexible Aufgabenwahrnehmung und eine innovative Form der Abwasserbeseitigung zu gewährleisten. Ein immer wieder vorgetragener Investitions- bzw. Sanierungsstau besteht im Bereich der kommunaler Abwasserkanäle in Nordrhein- Westfalen nicht, weil auf der Grundlage der seit dem 1. Januar 1996 geltenden Selbstüberwachungs- Verordnung Kanal (SüwV-Kan) alle Abwasserkanäle auf Schäden zu überprüfen waren und erhebliche Schäden zeitnah zu beheben waren.

Eine Umsetzung der Privatisierungsoption des § 18 a Abs. 2 a WHG in einen § 53 d LWG NRW würde auch nicht den Weg eröffnen, öffentliche Dienstleistungen in optimierterer und kostengünstigerer Weise anzubieten. Bereits aus der Begründung zu dem vorgelegten Gesetzentwurf ergibt sich, dass selbst die Landesregierung nicht ausschließt, dass wegen der (umsatz-)steuerlichen Implikationen mit einer höheren Belastung für die privaten Haushalte zu rechnen ist. Dieses zeigte sich im Übrigen auch aus dem Bericht der Bundesregierung zur Modernisierungsstrategie für die Deutsche Wasserwirtschaft
(BT-Drs. 16/1094 vom 16.03.2006).

2. Erhebliche Mehrbelastung der Bürgerinnen/Bürger

Im Falle einer Umsetzung des § 18 a Abs. 2 a WHG in Nordrhein-Westfalen oder in anderen Ländern ist davon auszugehen, dass jedenfalls die bisherige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes zur Steuerpflichtigkeit der kommunalen Entsorgung als Hoheitsbetrieb - die bereits schon einmal auf der Kippe stand (vgl. BFH, Urteil vom 23.10.1996 - Az.: IR 1-2/94) - nicht mehr aufrecht zu erhalten sein wird, da sie maßgeblich darauf abgestellt hat, dass die Aufgabe den Gemeinden „eigentümlich vorbehalten und hoheitlich zugewiesen“ ist. Konsequenz wäre, dass das geltende Umsatzsteuerrecht Anwendung findet und damit der volle Umsatzsteuersatz in Höhe von zurzeit noch 16 %. Dies hätte nicht akzeptable Gebührenerhöhungen für den Bürger die Folge. Dabei darf nicht verkannt werden, dass durch eine ausgelöste Umsatzsteuer die Leistungsintensität keine Änderung erfährt, sondern gleich bleibt. Auch der Bericht der Bundesregierung zur Modernisierungsstrategie (BT-Drs. 16/1094) führt auf den Seiten 8 und 9 ausdrücklich aus, dass die Einbindung privater Unternehmen auf der Grundlage des § 18 a Abs. 2 a WHG die Steuerpflicht für den Bereich der kommunalen Abwasserbeseitigung auslösen wird. Dabei kann ein ermäßigter Umsatzsteuersatz nicht in Betracht gezogen werden, weil dies EU-rechtlich nicht zulässig ist.

In diesem Zusammenhang weisen wir mit Nachdruck darauf hin, dass die in dem zitierten Bericht der Bundesregierung zur Modernisierungsstrategie genannten Gebührenerhöhungen mit mindestens 12,25 % bei einem 16 %igen Mehrwertsteuersatz deutlich zu niedrig angesetzt sind. Berechnungen des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbandes zufolge sind die Auswirkungen eines 16 %igen Mehrwertsteuersatzes auf den Gebührensatz noch weitaus gravierender. Danach sind bei rd. 30-jähriger Betrachtung bei vollem Steuersatz in den ersten acht Jahren Gebührensteigerungen von mindestens 16 % zu erwarten. Auch die Modellrechnung der DWA geht von Gebührensteigerung von mindestens 16 % aus. Hintergrund hierfür ist unter anderem, dass in den vergangenen 15 Jahren erhebliche Investitionen in kommunale Kläranlagen und Kanäle getätigt worden sind, die unter anderem bei einem Vorsteuerabzug keine Bedeutung mehr entfalten, so dass der Umsatzsteuersatz regelmäßig in vollem Umfang durchschlagen würde. Diese prognostizierten Gebührenerhöhungen sind noch weitaus dramatischer, wenn der allgemeine Mehrwertsteuersatz ab dem 1. Januar 2007 von 16 % auf 19 % steigt, weil dieser Gesichtspunkt in allen Berechnungen bislang keine Berücksichtigung gefunden hat bzw. finden konnte.

Die kommunalen Spitzenverbände und ihre Mitgliedsstädte und -gemeinden wären nicht bereit gegenüber ihren gebührenzahlenden Bürgerinnen und Bürgern diese Mehrbelastungen im Bereich der Abwassergebühren zu verantworten und würden mit Nachdruck darauf hinweisen, wer der Verursacher derartiger Gebührensteigerungen wäre. Im Übrigen verweisen wir auch auf das Positionspapier der Arbeitsgemeinschaft der kommunalen Spitzenverbände vom 8. Februar 2006 zur Umsetzung des § 18 a Abs. 2 a WHG in Landesrecht.

3. Zu § 53 d des Entwurfes

Unabhängig davon, dass die textliche Abfassung in § 53 d Abs. 1 einer Überprüfung bedarf, wird in § 53 d Abs. 1 die Möglichkeit für die Gemeinde eröffnet, durch öffentlich-rechtlichen Vertrag Bestandteile der Abwasserbeseitigungspflicht gem. § 53 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LWG NRW auf einen Dritten zu übertragen. Nicht übertragen werden kann die Planung der abwassertechnischen Erschließung (§ 53 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LWG NRW) sowie die Aufstellung des Abwasserbeseitigungskonzeptes (§53 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 LWG NRW- neu - ; heute: § 53 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 LWG NRW).

Insgesamt beinhaltet die Regelung für die jeweilige Stadt oder Gemeinde die Gefahr, zum finanziellen Lückenbüßer und Ausfallbürgen zu werden. In § 53 c Abs. 1 Satz 3 des Entwurfes ist ausdrücklich bestimmt, dass der Vertrag zu befristen und unter dem Vorbehalt des Widerrufes zu stellen ist. Nach § 53 d Abs. 3 erlischt die Abwasserbeseitigungspflicht des Dritten u. a. dann, wenn die Genehmigung der Obersten Wasserbehörde widerrufen oder zurückgenommen wird oder der geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen der Gemeinde und dem Dritten gekündigt wird. Mit dem Erlöschen fällt sogleich die Abwasserbeseitigungspflicht an die Gemeinde zurück. Bei dieser Regelungssystematik trifft die Kommune eine Gewährleistungsfunktion in den Fällen, in denen der Private seiner Abwasserbeseitigungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Dieses gilt aber auch für den Fall, dass der private Dritte Insolvenz anmelden muss, d. h. zahlungs- und damit handlungsunfähig wird. Zwar wird in dem Entwurf der Verordnung über die Privatisierung der gemeindlichen Abwasserbeseitigungspflicht in § 3 Abs. 4 Satz 2 vorgesehen, dass sichergestellt sein muss, dass Ansprüche der Gemeinde gegen den Dritten, insbesondere wegen einer Nicht- oder Schlechterfüllung der Abwasserbeseitigung, realisiert werden können. Eine solche Regelung greift aber erheblich zu kurz, weil z. B. eine Pflicht zur Erbringung einer Sicherheitsleistung durch den privaten Dritten auf der Grundlage der Verordnung bzw. im Landeswassergesetz rechtsverbindlich nicht festgeschrieben wird. Vor diesem Hintergrund wird eine einseitige Lastenverteilung zugunsten des privaten Dritten gesetzlich und verordnungstechnisch festgeschrieben. Aus kommunaler Sicht kann das Risiko nur dadurch ausgeschlossen werden, dass im Landeswassergesetz der private Dritte für die Laufzeit eines geschlossenen Vertrages verpflichtet wird, eine finanzielle Sicherheitsleistung in Höhe des Sachzeitwertes des Abwasservermögens zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages z. B. durch Bankbürgschaft zu hinterlegen, damit eine umfassende Absicherung der Gemeinde und der gebührenzahlenden Benutzer der kommunalen Abwasserentsorgungseinrichtung sichergestellt ist. Dieses gilt insbesondere auch mit Blick darauf, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass notwendige Investitionen und Sanierungen z. B. im Kanalnetz der Kommune nicht zeitgerecht oder in ausreichendem Umfang ausgeführt werden. Wir verweisen insoweit ausdrücklich auf die Berichte aus England, wo zurzeit insbesondere im Bereich der Wasserversorgung erhebliche Investitionen in die Versorgungsinfrastruktur zu Streitigkeiten zwischen der englischen Regulierungsbehörde und privaten Wasserversorgungsunternehmen führen. Schließlich ist in § 53 d Abs. 5 nur davon die Rede, dass u. a. Bestimmungen über die Höchstdauer der Übertragung in einer entsprechenden Rechtsverordnung geregelt werden können. Diese gesetzliche Regelung greift ebenfalls zu kurz, zumal u. a. die Höchstdauer der Übertragung zwingend in einer Verordnung zur Privatisierung der Abwasserbeseitigung eine Regelung finden muss. Eine solche Regelung fehlt aber in dem vorgelegten Entwurf einer Verordnung über die Privatisierung der gemeindlichen Abwasserbeseitigungspflicht. Unabhängig hiervon bedarf der Verordnungsentwurf insgesamt einer Überarbeitung, weil er zu viele unbestimmte Rechtsbegriffe und unpräzise Formulierungen enthält, die unzweifelhaft zu Lasten der Kommunen gehen werden.

4. Zu § 54 Abs. 5 bis 7 des Entwurfes

Wir weisen mit Blick auf die in § 54 Abs. 5 bis 7 geregelte Möglichkeit der Kanalnetzübernahme durch sondergesetzliche Wasserverbände von Gemeinden ausdrücklich darauf hin, dass eine solche Regelungssystematik europarechtlich und vergaberechtlich in höchstem Maße bedenklich ist. Bei einer Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht auf private Dritte steht außer Frage, dass das Vergaberecht Anwendung findet. Die kommunalen Spitzenverbände verschließen sich nicht dem Anliegen der sondergesetzlichen Wasserverbände und der Städte und Gemeinden, die eine entsprechende Übertragung wünschen. Es ist allerdings rechtlich nur schwer nachvollziehbar, dass im Falle der sondergesetzlichen Wasserverbände das Vergaberecht keine Anwendung finden soll, insbesondere in den Fällen, in denen neben einem sondergesetzlichen Wasserverband auch ein Privatunternehmen Interesse an einer Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht und an einem Vertrag mit der abwasserbeseitigungspflichtigen Gemeinde hat. In dieser Gemengelage sehen wir erhebliche europarechtliche und vergaberechtliche Problemstände, zumal Teilaufgaben bei der Gemeinde verbleiben und andere Teilaufgaben übertragen werden. Die vorgesehene gesetzliche Regelung geht eindeutig in die Richtung einer mandatierenden Aufgabenübertragung, mit der Konsequenz, dass die vergaberechtliche Rechtsprechung in den Fällen einer mandatierenden Vereinbarung durchgängig von einer Ausschreibungspflicht ausgeht. Aber selbst bei delegierenden Vereinbarungen ist die Rechtsprechung zur Ausschreibungspflicht zurzeit in Deutschland nicht einheitlich, wie unter anderem die Entscheidungen des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 5.5. 2004 - Az.: VII-Verg 78/03 -, VergabeR 2004, S. 619) und des OLG Naumburg (Beschluss vom 2.3.2006 - Az.: 1 Verg 1/06 und Beschluss vom 3.11.2005 - 1 Verg 9/05, NZBau 2006, S. 58) zeigen. Ggf. müssten hier andere, rechtssichere Wege gewählt werden.

Mit Nachdruck weisen wir außerdem darauf hin, dass die Regelung in § 54 Abs. 5 verfassungswidrig ist, weil dort bestimmt ist, dass ein (sondergesetzlicher) Abwasserverband auf seinen Antrag Aufgaben seiner Mitgliedsgemeinden übertragen bekommt, d. h. der jeweiligen Stadt/Gemeinde wird bei dieser textlichen Abfassung die Abwasserbeseitigungspflicht als Kernbestandteil der kommunalen Selbstverwaltung schlichtweg weggenommen, ohne dass es auf die Zustimmung oder das Einverständnis der Gemeinde ankommt. Die vorgesehene gesetzliche Regelung widerspricht damit auch der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes NRW in der Vergangenheit (VerfGH vom 17.12.1990 - 1/90, S. 17 f.) und stößt deshalb bei den kommunalen Spitzenverbänden auf kategorische Ablehnung. Die Städte und Gemeinden in Nordrhein-Westfalen haben insbesondere in den letzten 15 Jahren erhebliche Investitionen in die Abwasserbeseitigung getätigt. Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Landesregierung nunmehr eine Notwendigkeit darin sieht, dass die durchgängig sehr gut funktionierende Abwasserbeseitigung in den Städten und Gemeinden durch (sondergesetzliche) Abwasserverbände auf ihren Antrag hin übernommen werden kann.

Schließlich weisen wir darauf hin, dass die Regelung in § 54 Abs. 6 mit dem Kommunalabgabengesetz NRW nicht vereinbar ist. Geht die Abwasserbeseitigungspflicht auf den (sondergesetzlichen) Abwasserverband über, so ist die Gemeinde von ihrer Abwasserbeseitigungspflicht befreit. Ist die Gemeinde aber für die Abwasserbeseitigung nicht zuständig, so hat sie auch nicht mehr nach dem KAG NRW die Befugnis, Gebühren zu erheben. Zumindest bedarf es hier einer Klarstellung, dass die Gebührenerhebungsbefugnis der Gemeinde fortbesteht, es sei denn, es ist beabsichtigt, dass zukünftig die sondergesetzlichen Wasserverbände Abwassergebührenbescheide versenden, was durchaus nicht ausgeschlossen ist.“

Az.: II/2 24-30 qu/g