Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Das OVG NRW hat sich in letzter Zeit verstärkt mit einem Rechtschutz in vergaberechtlichen Verfahren unterhalb der Schwellenwerte nach § 100 Abs. 1 GWB befasst. Derzeit lässt sich danach Folgendes feststellen:

1. Das OVG NRW tendiert bei der Vergabe öffentlicher Aufträge durch Körperschaften des öffentlichen Rechts unterhalb der o.g. Schwellenwerte aufgrund der sog. Zwei-Stufen-Theorie zu der Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (Beschluss vom 20.09.2005, 15 E 1188/05; Beschluss vom 04.05.2006, 15 B 692/06).

2. Der Verwaltungsrechtsweg ist in solchen Fällen dann aber auf jeden Fall gegeben, wenn der Antragsteller begehrt, dass die Gemeinde auf die Vergabe einer Entscheidung einer von ihr beherrschten juristischen Person des privaten Rechts zugunsten des Antragstellers Einfluss nehmen soll. Denn die Entscheidung der Gemeinde, ob und wie auf diese Gesellschaft eingewirkt werden soll, stellt sich als schlicht hoheitliches Handeln der Gemeinde dar und unterliegt daher der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Allerdings muss auch eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage auf Ausübung der gemeindlichen Einwirkungsmöglichkeiten bestehen. Dies kann ggf. dann gegeben sein, wenn die Antragsgegnerin bisher immer von ihren Einwirkungsmöglichkeiten in vergleichbarer Konstellation zugunsten eines Anbieters Gebrauch gemacht hat und daher nach Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet wäre, auch hier so zu handeln oder das ein hoheitlicher Eingriff der Antragsgegnerin in subjektive Rechte der Antragssteller mit der Folge eines rechtswidrigen Zustandes droht. Ebenfalls kann insoweit die drittschützende Norm des § 107 Abs. 1 GO von Bedeutung sein(OVG NRW, Beschluss vom 20.09.2005, 15 E 1188/05).

3. Das OVG NRW hat mit Beschluss vom 04.05.2006 (15 E 453/06) den Verwaltungsrechtsweg im Vergabeverfahren unterhalb der o.g. Schwellenwerte dann als gegeben anerkannt, wenn das Handeln der Gemeinde zumindest auch öffentlich-rechtlich geprägt ist. Im vorliegenden Fall ging es um eine gemeinde wirtschaftliche Betätigung, die im Interesse eines öffentlichen Zwecks erforderlich sein muss – konkret um die Verpachtung gewerblicher Immobilien (Parkhaus, Parkgrundstück), wobei die Gemeinde zwecks Sicherstellung einer kommunalen Parkraumbewirtschaftung aber der Antragsstellerin weitgehende Auflagen machte. Die Auswahl des Kooperationspartners bei der Erfüllung der kommunalen Parkraumbewirtschaftung sei jedoch öffentlich-rechtlicher Natur.

4. Ein im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verfolgter Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass eine Vergabe an einen anderen als die Antragsstellerin aufgrund der erfolgten Ausschreibung einen rechtswidrigen Eingriff in die Rechte der Antragsstellerin darstellen kann. Eine solche Rechtsverletzung kann nicht schon deshalb verneint werden, wenn die Antragstellerin kein Angebot im betroffenen Vergabeverfahren abgegeben hat. Diese Rechtsverletzung ist nämlich dann möglich, wenn sie geltend machen kann, aufgrund einer vergaberechtswidrigen Gestaltung der Ausschreibung im Gegensatz zu anderen kein konkurrenzfähiges Angebot machen zu können. So kann hinsichtlich des § 9 Abs. 5 VOB/A für ausgeschriebene herstellerbezogene Leistungen nur dann der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Anspruch bestehen, wenn die Antragsstellerin gehindert ist, ein davon abweichendes Angebot abzugeben und sie dadurch gegenüber Konkurrenten gleichheitswidrig benachteiligt würde. Dies ist jedoch dann nicht gegeben, wenn die Antragstellerin zumindest ein Nebenangebot abgeben darf (Beschluss vom 04.05.2006, 15 B 692/06).

Az.: II/1 608-00/3