Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Das OLG München hat mit Beschluss vom 12. November 2010 (Verg 21/10) zu der Frage Stellung genommen, wann ein Vergabeverfahren beginnt. Dem Beschluss zufolge beginnt ein Verfahren dann, wenn die Vergabestelle nach außen erkennbar den ersten Schritt zur Durchführung desjenigen Verfahrens in die Wege leitet, welches zu einem konkreten Vertragsabschluss führen soll. Bei europaweiten Vergaben ist dies grundsätzlich die Absendung der Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt gab ein öffentlicher Auftraggeber im Februar 2010 eine Vorinformation über eine beabsichtigte Auftragserteilung EU-weit bekannt. Sodann wurde im Juni des Jahres im Offenen Verfahren die Erbringung von Bauleistungen europaweit ausgeschrieben. Die im Hinblick auf die beabsichtigte Zuschlagserteilung angerufene Vergabekammer hatte im Rahmen ihrer Entscheidung u. a. darüber zu entscheiden, ob die VOB/A in der Fassung von 2009 oder die VOB/A 2006 Anwendung findet.

Vorliegend ist die VOB/A 2009 in Bezug genommen worden. Die am 11. Juni 2010 mit in Kraft treten der VgV wirksam gewordenen Vorschriften der VOB/A 2009 finden gemäß der Übergangsvorschrift des § 23 VgV dann Anwendung, wenn ein Vergabeverfahren nach Inkrafttreten der VgV (2010) „begonnen“ wurde. Der Beginn eines Vergabeverfahrens sei zwar nicht legal definiert, jedoch bestünde in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit darüber, dass sogenannte Vorbereitungshandlungen zur Vergabe noch nicht dem Begriff des Verfahrens im Rechtssinne zuzurechnen seien. Erforderlich sei vielmehr eine nach außen erkennbare Handlung der Vergabestelle im Hinblick auf die Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens, welches erkennbar zu einem Vertragsabschluss führen solle. Im Hinblick auf EU-weite Vergaben sei dieser Wille erst dann erkennbar, wenn die Absendung der Vergabebekanntmachung an das EU-Amtsblatt erfolge (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 08. Oktober 2009). Eine bloße Vorinformation über eine beabsichtigte Auftragsvergabe stelle demgegenüber noch keine konkrete Äußerung der Vergabestelle dar, einen Vertragsabschluss herbeiführen zu wollen, so dass diese keinen Beginn des Vergabeverfahrens im Sinne des § 23 VgV begründen könne.

Anmerkung:

Der Beschluss des OLG München ist zu begrüßen. Eine Vorinformation entfaltet regelmäßig keine Bindungswirkung zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers. Diese ist vielmehr lediglich ein Mittel zur Ankündigung einer beabsichtigten künftigen Ausschreibung. Ein Wille zur verbindlichen Verpflichtung zum Vertragsschluss kann hieraus nicht abgeleitet werden.

Az.: II/1 608-00