Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

Das OLG Düsseldorf hat sich in einem Urteil vom 04.11.2020 - Az.: 27 U 3/20 - mit dem Umfang und Inhalt des Akteneinsichtsrechts des unterlegenen Bieters im Konzessionsvergabeverfahren auseinandergesetzt. Das OLG untersagte im Rahmen einer einstweiligen Verfügung den Abschluss eines Stromkonzessionsvertrags mit dem erfolgreichen Bieter, weil das Akteneinsichtsrecht gemäß § 47 Abs. 3 EnWG nicht vollständig gewährt worden sei. Die Gemeinde hatte dem unterlegenen Bieter nur umfassend geschwärzte Unterlagen zur Verfügung gestellt.

Das OLG sah in der ungenügend gewährten Akteneinsicht eine unbillige Behinderung des unterlegenen Bieters. Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1, 1. Alt. GWB. Aus § 47 Abs. 3 S. 1 EnWG ergebe sich ein weitgehendes voraussetzungsloses Akteneinsichtsrecht zum Zwecke der Überprüfung der gemeindlichen Auswahlentscheidung auf entscheidungserhebliche Rechtsverletzungen. Diesen Anspruch habe die Gemeinde nicht erfüllt.

Zur Begründung des Akteneinsichtsrechts sei es nicht notwendig, dass die Rüge einer Rechtsverletzung erhoben werde. Die Informationen für eine etwaige Rüge sollten mittels der Akteneinsichtsgewährung überhaupt erst gewonnen werden. Das Akteneinsichtsrecht gelte zwar nicht schrankenlos. Es beschränke sich auf die Aktenbestandteile des Vergabevorgangs, die für die Auswahlentscheidung relevant seien. Darüber hinaus lasse sich erwägen, ein Akteneinsichtsrecht in die zum Akteninhalt gehörenden Angebotsunterlagen des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens erst in einem zweiten Schritt zu bejahen, wenn die Einsichtnahme in den Auswertungsvermerk der Gemeinde ergibt, dass diese für die Entscheidung über die Formulierung und Anbringung von Rügen nicht ausreicht. Im zu entscheidenden Fall habe die Gemeinde aber selbst den Auswertungsvermerk nur umfangreich geschwärzt zur Verfügung gestellt und bei den Schwärzungen nicht die gemäß § 47 Abs. 3 S. 3 EnWG gebotene Abwägungsentscheidung zwischen den Interessen des unterlegenen Bewerbers und dem Interesse des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens an der Wahrung seiner Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vorgenommen. Hier stelle auch das fiskalische Interesse des Staates am Schutz vertraulicher Informationen seiner Beteiligungsunternehmen einen abzuwägenden Belang dar.

Die Abwägungsentscheidung müsse von der Gemeinde getroffen werden. Dabei müsse sie die gegen das Akteneinsichtsverlangen abzuwägenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zunächst ermitteln; sie sei dabei nicht an die Mitteilung des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmen gebunden. Die Gemeinde habe die Angaben zur Geheimhaltungsbedürftigkeit zu prüfen und danach eine Abwägungsentscheidung zu treffen. Im vorliegenden Fall habe keine Abwägungsentscheidung stattgefunden, da die Gemeinde davon ausgegangen sei, an die Mitteilung der Geschäftsgeheimnisse gebunden zu sein.

Die Klägerin sei auch nicht mit dem Einwand präkludiert, die Geltendmachung des Rechts auf Akteneinsicht unterliege nicht der Präklusion gemäß § 47 EnWG, sondern nur der zeitlichen Schranke des § 47 Abs. 3 S. 2 EnWG.

Az.: 28.7.1-005/003 we