Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Ein öffentlicher Auftraggeber kann jederzeit in einem laufenden Vergabeverfahren auf die Auftragsvergabe verzichten, unabhängig davon, ob die gesetzlich normierten Aufhebungsgründe erfüllt sind. Liegen Aufhebungsgründe nicht vor, sind die Bieter auf Schadensersatzansprüche beschränkt. Nur in Ausnahmefällen haben sie einen Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens. Das gilt insbesondere dann, wenn für die Aufhebung kein sachlicher Grund besteht, sie deshalb willkürlich ist oder bei fortbestehender Beschaffungsabsicht nur zu dem Zweck erfolgt, Bieter zu diskriminieren. Wenn sich die Grundlagen des Vergabeverfahrens durch die Corona-Pandemie wesentlich geändert haben, berechtigt dies den Auftraggeber zur Aufhebung der Ausschreibung. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf im Beschluss vom 10.2.2021 (Verg 22/20) entschieden.

In dem konkreten Fall führte eine sog. gemeinsame Einrichtung zur Zusammenarbeit der Agentur für Arbeit und kommunalen Trägern im Januar 2020 ein europaweites offenes Verfahren durch. Es sollte ein Rahmenvertrag über Maßnahmen abgeschlossen werden, die drauf gerichtet waren, zur Deckung des Bedarfs an Fachkräften potenzielle Bewerber für ein Umschulung zu identifizieren, zu motivieren und in eine Umschulung zu vermitteln. Die Teilnehmer sollten mindestens drei Monate in einer "Feststellungsphase" betreut werden, woran sich eine Umschulung anschließen sollte ("Förderphase"). Während der "Förderphase" war die tägliche Anwesenheitspflicht der Teilnehmer in den Schulungsräumen der Auftragnehmer vorgesehen. Die spätere Antragstellerin gab neben drei weiteren Bietern ein Angebot ab. Auf das Angebot der Antragstellerin sollte der Zuschlag erteilt werden. Als sich im März 2020 die pandemischen Entwicklung des Coronavirus abzeichnete und die Frage aufkam, ob die Weiterführung der Ende 2019 geplanten Maßnahmen sinnvoll sei, hielt die Vergabestelle in einem Vermerk u.a. fest: "Aktuell keine Zuweisung von Teilnehmern in lfd. Maßnahmen mit physischer Anwesenheitspflicht möglich." Die Vergabestelle fragte beim Jobcenter nach, ob für die ausgeschriebene Maßnahme der Zuschlag erteilt werden könne; für sie sei nicht abschätzbar, ob die Maßnahme ordnungsgemäß durchgeführt werden könne. Das Jobcenter bat um Aufhebung der Ausschreibung; es sei absehbar, dass die Maßnahme nicht durchgeführt werden könne. Die Vergabestelle teilte den Bietern daraufhin die Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen einer wesentlichen Änderung der Grundlage des Vergabeverfahrens mit. Die Corona-Pandemie sei ein nicht vorhersehbares Ereignis, das die Bedingungen am Arbeitsmarkt erheblich verändere. Es sei derzeit nicht planbar, ob die ausgeschriebene Leistung dann überhaupt noch gebraucht würde. Die Antragstellerin rügte die Aufhebung als vergaberechtsfehlerhaft. Die Vergabestelle half der Rüge nicht ab, die Antragstellerin strengte ein Nachprüfungsverfahren an. Der Nachprüfungsantrag wurde von der Vergabekammer des Bundes mit Beschluss vom 6.5.2020 (VK 1-30/20) zurückgewiesen. Gegen den Beschluss der Kammer wandte sich die Antragstellerin mit einer sofortigen Beschwerde.

"Die Aufhebung war weder willkürlich noch diskriminierend"

Ohne Erfolg. Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, entschied das OLG. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf die "Aufhebung der Aufhebung" und Fortführung des Vergabeverfahrens. Der Auftraggeber sei aufgrund eines einmal eingeleiteten Vergabeverfahrens nicht zur Zuschlagserteilung verpflichtet. Dies folge aus § 63 Abs. 1 Satz 2 der Vergabeverordnung (VgV). Dort sei ausdrücklich geregelt, dass der Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, den Zuschlag zu erteilen. Der Auftraggeber könne jederzeit auf die Vergabe des Auftrags verzichten, unabhängig davon, ob die gesetzlich normierten Aufhebungsgründe erfüllt seien, so das OLG. Nur in Ausnahmefällen könne ein Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens angenommen werden. Ein solcher Ausnahmefall könne hier nicht festgestellt werden. Die Aufhebung sei weder willkürlich noch diskriminierend. Die Vergabestelle habe ihre Entscheidung nachvollziehbar damit begründet, dass der Bedarfsträger den Bedarf für die konkrete Maßnahme und deren Erfolgsaussichten angesichts der Corona-Pandemie nicht bestätigen könne. Diese Begründung sei vor dem Hintergrund der sich zum damaligen Zeitpunkt verändernden Situation keinesfalls unvertretbar.

"Die Vergabestelle hat die Aufhebung tragfähig begründet"

Auch der u.a. auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung gerichtete Hilfsantrag sei unbegründet. Die Aufhebungsentscheidung sei rechtmäßig. Die Vergabestelle hat ihre Entscheidung verfahrensfehlerfrei getroffen, die inhaltlichen (materiellen) Voraussetzungen für die Aufhebung des Vergabeverfahrens zutreffend angenommen und ihr Aufhebungsermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Die Vergabestelle habe eine eigene Ermessensentscheidung getroffen. Sie sei gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV zur Aufhebung berechtigt gewesen, weil sich die Grundlage des Vergabeverfahrens durch die pandemische Verbreitung des neuartigen Corona-Virus wesentlich geändert habe. Die Vergabestelle habe die Aufhebung insbesondere damit tragfähig begründet, dass nicht absehbar sei, ob die ausgeschriebenen Leistungen vor dem Hintergrund der sich verändernden Bedingungen am Arbeitsmarkt überhaupt noch benötigt würden. Zu Beginn des Verfahrens im Januar 2020 sei dies noch nicht vorhersehbar gewesen. Die Grundlage des Vergabeverfahrens habe sich auch dadurch geändert, dass die Zuweisung von Teilnehmern wegen der Corona-Schutzmaßnahmen in Förderungen mit physischer Anwesenheit nicht mehr möglich gewesen sei. Die Entscheidung der Vergabestelle lasse Ermessensfehler insgesamt nicht erkennen.

Az.: 21.1.1.4-002/001 we