Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat am 6. November 2012 (Az. KVR 54/11) (vgl. StGB NRW-Mitteilungsnotiz 611/2012) die Auffassung des Bundeskartellamts bestätigt, dass ein kommunaler Verteilnetzbetreiber durch die Erhebung von Tarifkunden-Konzessionsabgaben gegenüber Drittanbietern, die im Netzgebiet Kunden mit Gas beliefern, missbräuchlich handelt.

Die Begründung der Entscheidung stand bislang noch aus und wurde nunmehr vom BGH veröffentlicht und ist im StGB NRW-Intranetangebot unter Fachinfo & Service/Fachgebiete/Finanzen und Kommunalwirtschaft/Energiewirtschaft abrufbar.

Inhalt des Beschlusses

Der BGH hat sich der Rechtsauffassung des OLG Düsseldorfs angeschlossen, wonach die Tarifkunden-Konzessionsabgabe nur vom Grundversorger erhoben werden darf. Der BGH trifft in seinem Beschluss folgende Kernaussagen:

• Bei Gasdurchleitungen Dritter, die mit ihren Kunden Sonderverträge abgeschlossen haben, darf der Netzbetreiber nur die nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 Konzessionsabgabenverordnung (KAV) geringere Konzessionsabgabe für die Belieferung von Sondervertragskunden verlangen. Dagegen steht es dem Grundversorger frei, Haushaltskunden auch Sonderkundenverträge anzubieten und sich bei Kunden, die Belieferung im Wege der Grundversorgung beanspruchen, durch Abwälzung der höheren Konzessionsabgabe schadlos zu halten.

• Für Lieferungen Dritter, die mit ihren Kunden Sonderverträge abgeschlossen haben, kann auch unter Berücksichtigung von § 2 Abs. 6 KAV, der bei Durchleitungen vergleichbare Konzessionsabgaben sichern will, nur die Konzessionsabgabe für Lieferungen an Sondervertragskunden erhoben werden. Für die Anwendung des § 2 Abs. 6 KAV ist nach der Argumentation des Gerichts der Charakter des jeweiligen Liefervertrags unabhängig von der Gestaltung der Versorgungstarife des Netzbetreibers entscheidend. Dass der Netzbetreiber den eigenen grundversorgungsberechtigten Gaskunden Sonderkundenverträge anbietet, sei unerheblich.
  
  In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass der BGH offenbar wenig Spielraum für eine konzessionsvertragliche Vereinbarung zur Abgrenzung von Tarif- und Sondervertragskunden sieht. Denn das Gericht führt in seiner Begründung aus, dass die Gemeinde spätestens seit der Novellierung des EnWG 2011 kein Recht zur Versorgung von Letztverbrauchern mit Energie mehr vergebe. Sie räume lediglich dem Netzbetreiber ein Recht zur Wegenutzung ein, ohne die Ausgestaltung der Lieferbeziehungen bestimmen zu können.

• Dass dadurch das Konzessionsabgabevolumen im Gasbereich sinken könnte, ist nach Auffassung des Gerichts nicht entscheidend. Der Gesetzgeber habe anders als im Strombereich (vgl. die Anpassung in § 2 Abs. 7 KAV) keine Vorkehrungen getroffen.

Folgen des Beschlusses

Aufgrund dieses Beschlusses wird die Gefahr des Rückgangs des Aufkommens der den Städten und Gemeinden zustehenden Konzessionsabgabe im Gasbereich verstärkt. Es kann auch damit gerechnet werden, dass Bundeskartellamt bzw. Landeskartellbehörden diejenigen Netzbetreiber, die schon im Jahr 2010 angegeben haben, dass sie von Drittlieferanten die Tarifkunden-Konzessionsabgabe erheben, noch einmal gezielt ansprechen werden. Da es sich bei dem Beschluss des BHG um eine höchstrichterliche Rechtsprechung handelt, wird es schwierig sein, dem etwas entgegen zu setzen.

Weiteres Vorgehen

Die Begründung des Beschlusses macht endgültig deutlich, dass es einer Änderung der KAV bedarf, um das Konzessionsabgabenaufkommen im Gasbereich abzusichern.

Entsprechend den kommunalen Vorschlägen aus der Vergangenheit ist eine gesetzliche Regelung in der KAV für erforderlich, die - entsprechend der Regelung in § 2 Abs. 7 KAV für den Strombereich - eine mengenbezogene Abgrenzung zwischen Tarif- und Sondervertragskunden ermöglicht. Die Höhe der Grenzmenge muss geeignet sein, um das Niveau der Konzessionsabgabe Gas künftig zu sichern.

Der DStGB wird diese Forderung auch in Abstimmung mit den anderen kommunalen Spitzenverbänden und dem VKU weiter verfolgen. Dabei wird die Argumentation auf die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers gestützt, das Konzessionsabgabenaufkommen nicht zu beeinträchtigen und die Wettbewerbsneutralität der Konzessionsabgaben zwischen den Wettbewerbern zu sichern sowie Wettbewerbsverzerrungen durch unterschiedlich hohe Abgabensätze bei der Belieferung gleicher Kunden zu vermeiden.

Az.: II/3 811-00/1