Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

Das OLG Düsseldorf hat mit Urteil vom 12.03.2008 VI-2 U (Kart) 8/07 entschieden, dass ein ohne Bekanntmachung geschlossener Konzessionsvertrag nichtig ist. Der ursprüngliche Stromkonzessionsvertrag mit 20-jähriger Laufzeit datierte aus dem Jahr 1986. 2003 schlossen die Parteien einen neuen Konzessionsvertrag mit 20-jähriger Laufzeit. Der neue Konzessionsvertrag wurde ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 13 Abs. 3 EnWG a.F. (heute § 46 Abs. 3 EnWG) abgeschlossen.

Das OLG Düsseldorf begründet seine Entscheidung damit, dass das nach § 13 Abs. 3 EnWG a.F. für den Neuabschluss oder die Verlängerung von Konzessionsverträgen erforderliche Bekanntmachungs- und Auswahlverfahren auch bei einer vorzeitigen Beendigung eines Konzessionsvertrages einzuhalten war. Den Sinn und Zweck der Regelung verlangten bereits vor der Neuregelung in § 46 Abs. 3 EnWG eine Anwendung auch auf diesen Fall. Bei § 46 Abs. 3 EnWG handele es sich insofern nur um eine Klarstellung durch den Gesetzgeber. § 13 Abs. 3 Satz 1 EnWG a.F. sei zudem ein Verbotsgesetz, dessen Zweck im Fall der fehlenden Bekanntmachung die Nichtigkeit des Konzessionsvertrages erfordere. Die vorzeitige Verlängerung eines Konzessionsvertrages ohne vorherige Bekanntmachung verstoße zudem gegen § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB).

Das wirtschaftliche Ergebnis in einer solchen Fallkonstellation kann zu erheblichem Schaden führen. Der alte Konzessionsvertrag ist beendet, der neue nicht wirksam. Bisherige Konzessionsabgabenzahlungen sind ohne vertragliche Grundlage geflossen. Die Rückabwicklung kann drohen, ggf. drohen sogar steuerliche Risiken. Wenn ein anderes Versorgungsunternehmen konzessioniert werden sollte, fehlt diesem zudem mangels wirksamer Konzession die Berechtigung zur erforderlichen Netzübernahme. Im Zweifel muss das ganze Verfahren (möglicherweise Jahre später) wiederholt werden.

Vor dem Hintergrund dieses Urteils sollte das Bekanntmachungs- und Auswahlverfahren nach § 46 Abs. 3 EnWG unbedingt eingehalten werden. Das Urteil des OLG Düsseldorf sowie ein Bekanntmachungsmuster nach § 46 Abs. 3 EnWG ist im Intranet unter Fachinfo & Service/Fachgebiete/Finanzen und Kommunalwirtschaft/Energiewirtschaft/ Bekanntmachungsmuster-Konzessionsverträge für StGB NRW-Mitgliedskommunen abrufbar.

Az.: IV/3 811-00/1