Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Das OVG NRW hat mit Beschluss vom 06.02.2009 (7 B 1767/08) in einem Satz festgestellt, dass die Flächen außerhalb eines Ladens, welche als Abstellfläche für die Einkaufswagen dienen, nicht bei der Ermittlung der Verkaufsfläche in Ansatz zu bringen sind. Eine Begründung hat das Gericht nicht vorgenommen. Diese Entscheidung steht im Gegensatz zu 2.4 des Einzelhandelserlasses NRW vom 22.09.2008. Ob dieser Senat diese Entscheidung auch in einem Hauptsacheverfahren bestätigen würde und ob sich der 10. Senat beim OVG NRW dann auch dieser Rechtsprechung anschließen würde, kann naturgemäß im Voraus nicht eingeschätzt werden. Wenn die Unteren Bauaufsichtsbehörden bei der Genehmigung sich insoweit auf 2.4 des Erlasses berufen, kann daher ein Prozessrisiko einschließlich Schadensersatzforderungen zu Lasten der Genehmigungsbehörde nicht ausgeschlossen werden. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, dass das zuständige Ministerium über die beabsichtigte Abweichung von dem Erlass zu informieren. Für den Fall, dass das Ministerium die Beachtung des Einzelhandelserlasses auch insoweit fordert, sollte die Bauaufsichtsbehörde dann sich anweisen lassen, diesen Erlass anzuwenden. Dies hätte nämlich zur Folge, dass im Falle einer erfolgreichen Schadensersatzklage diese Schadenposition gegenüber der anweisenden Stelle erfolgreich geltend gemacht werden könnte. Im Übrigen bleibt abzuwarten, ob nicht der Erlass an diese Rechtsprechung angepasst wird.

Az.: II/1 611-22-1