Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Der BGH hat in einem Urteil vom 20.01.2009 – X ZR 113/07 – anlässlich einer Feststellungsklage auf Schadensersatz u. a. über die Frage des Ausschlusses eines Angebotes zu entscheiden, für das ein Preisnachlass nicht an der in den Verdingungsunterlagen festgelegten Stelle aufgeführt worden war.

1. Sachverhalt

Die der Ausschreibung zugrunde liegenden Bewerbungsbedingungen enthielten den Hinweis, dass Preisnachlässe nur gewertet werden, wenn sie im Angebotsschreiben unter einer bestimmten Nummer aufgeführt sind. Die Firma M., deren Angebot im Submissionstermin nach Abzug des angebotenen Preisnachlasses das preisgünstigste war, hatte auf den Preisnachlass nicht unter der vorgegebenen Nummer des auszufüllenden Angebotsformulars, sondern in ihrem als „Angebot" bezeichneten Anschreiben und auf dem letzten Blatt des Leistungsverzeichnisses hingewiesen, wobei jeweils die Angebotsendsumme mit angegeben war. Die Klägerin hatte das zweitgünstigste Angebot abgegeben. Laut einer von der Beklagten eingeholten anwaltlichen Stellungnahme war der Preisnachlass der M. trotz der Abweichung von der vorgegebenen Form zu werten. Die Beklagte erteilte daraufhin M. den Zuschlag.

Die Klägerin meint, die Beklagte hafte auf das positive Interesse, weil sie ihr den Auftrag habe erteilen müssen. Das Angebot der M. habe nicht gewertet werden dürfen, weil M. den gewährten Preisnachlass zwingend an der in den Verdingungsunterlagen dafür bezeichneten Stelle hätte anführen müssen.

Klage, Berufung und Revision der Klägerin sind erfolglos geblieben.

2. Entscheidung
Zwar mache die Revision zu Recht geltend, dass der von M. angebotene Preisnachlass von der Wertung nach § 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A auszuschließen gewesen sei. Denn angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmungen der §§ 25 Nr. 5 Satz 2, 21 Nr. 4 VOB/A dürften unbedingte Preisnachlässe aus Transparenzgründen nicht gewertet werden, wenn sie nicht in korrekter, den Ausschreibungsunterlagen entsprechender Form an der vom Auftraggeber bezeichneten Stelle aufgeführt seien. Dies gelte selbst dann, wenn Preisnachlässe inhaltlich den gestellten Anforderungen entsprächen und für den Ausschreibenden und die Konkurrenten des Bieters zu erkennen seien. Denn die VergabesteIle müsse auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage ohne weiteres in die Wertung der Angebote eintreten könne.

Die Revision blieb jedoch letztlich erfolglos, weil die Beklagte bei der Entscheidung, den Zuschlag nicht der Klägerin, sondern der M. zu erteilen, nicht schuldhaft vergabewidrig gehandelt habe. Denn die Beklagte treffe bei der Auswahl ihres Rechtsgutachters angesichts dessen Sachkunde kein Auswahlverschulden. Auch inhaltlich könne in der Befolgung der Empfehlung keine zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Pflichtverletzung gesehen werden. Denn im vorliegenden Fall liefe die Beklagte bei ihrer Entscheidung über den Zuschlag Gefahr, die Rechte entweder des einen oder des anderen Bieters zu verletzen, weil die rechtliche Beurteilung durch die Gerichte differiere und demzufolge nicht prognostizierbar gewesen sei. In dieser besonderen Situation könne die Befolgung der Empfehlung eines Rechtsgutachtens eines als sachkundig ausgewiesenen Gutachters nicht als schuldhaft. Pflichtwidrig gewertet werden.
(Quelle: Monatsinfo forum vergabe 3/2009, S. 55 und 56)

Az.: II/1 608-00