Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 28. Januar 2020 (Az. EnZR 116/18) vier wichtige Aussagen über die Auswirkungen von Verfahrensfehlern im Konzessionsverfahren getroffen. In der Entscheidung setzt sich der BGH mit den Anforderungen bezüglich der Transparenz der Bewertungskriterien eines Verfahrens, dem Vorliegen von Bewertungsfehlern sowie der Darlegungs- und Beweislast auseinander. Außerdem betonen die Bundesrichter erneut die Wichtigkeit der Rechtssicherheit, die mit einem Konzessionsverfahren einhergehen muss.

In einer weiteren Entscheidung vom 07. April 2020 befasste sich der BGH (EnZR 75/18) mit der Frage, ob Altkonzessionäre auch gemischt-genutzte Leitungen, insbesondere Hochdruck- und Hochspannungsleitungen, an den Neukonzessionär übereignen müssen. Der BGH hat in diesem Fall die Revision gegen das Urteil des OLG Stuttgart vom 26. Juli 2018 (Az. 2U 4 /17) zurückgewiesen und damit einen solchen Anspruch bestätigt. Die Urteilsgründe liegen aktuell noch nicht vor.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 28. Januar 2020 (Az. EnZR 116/18) vier wichtige Aussagen in seinen Leitsätzen über die Auswirkungen von Verfahrensfehlern im Konzessionsverfahren getroffen.

Sachverhalt

Im zu entscheidenden Fall verweigerte ein Altkonzessionär die Übergabe des Netzes an den Neukonzessionär mit der Begründung, dass der Konzessionsvertrag aufgrund von Verfahrensfehlern unwirksam sei.

Entscheidung

Die Entscheidung des BGH erfolgte aufgrund der Rechtslage von 2017. Allerdings gibt das Gericht auch verschiedene Hinweise darauf, wie die neuen Regelungen anwendbar sind. Der BGH bestätigt zunächst in dem Urteil seine Rechtsprechung, dass die Auswahl des Neukonzessionärs in einem transparenten Verfahren erfolgen müsse. Dies bedeutet, dass diese vorrangig an Kriterien auszurichten seien, die die Ziele des § 1 EnWG konkretisierten. Genüge die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liege eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt worden seien.

Laut BGH ist eine unbillige Behinderung eines Mitbewerbers gegeben, wenn die Konzessionsvergabe auf dem Bewertungsfehler beruht oder zumindest dies möglich ist. Ein solcher Bewertungsfehler liege vor, wenn der Verfahrensfehler der Gemeinde darin bestehe, dass die Bewertung der verschiedenen Angebote nicht richtig vorgenommen worden sei, zum Beispiel dadurch, dass die Bewertung nicht auf der Grundlage der vorgegebenen Kriterien und ihrer vorgesehenen quantitativen oder qualitativen Bewertung erfolgt sei.

Eine Behinderung durch die Konzessionsvergabe und damit eine Nichtigkeit scheide allerdings aus, wenn sich ein solcher Fehler im Auswahlverfahren nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt habe, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte.

Der Bewerber, der die Nichtigkeit geltend macht, trage hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Das Fehlen einer sachlich ausreichenden und transparenten Bekanntgabe der wesentlichen, bei der Bewertung zu berücksichtigenden Kriterien schließe es regelmäßig nicht aus, die Konzessionsvergabe hierauf zu stützen. Bei unzureichenden Ausschreibungsunterlagen sei es möglich, dass der Bewerber ein anderes Angebot abgegeben hätte, wenn ihm die Anforderungen ordnungsgemäß bekannt gegeben worden wären. Anderes gelte jedoch bei Bewertungsfehlern. Bei diesen kommt es nach Ansicht des Gerichts nur darauf an, inwiefern sich festgestellte Bewertungsfehler auf das Ergebnis der Angebotsbewertung ausgewirkt haben. Das müsse derjenige darlegen und beweisen, der sich auf die Nichtigkeit beruft.

Im Interesse der Rechtssicherheit müsse schließlich ein fehlerhaft ab-geschlossener Vertrag hingenommen werden, wenn alle unbillig behinderten oder diskriminierten Bewerber ausreichend Gelegenheit hatten, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzen. Der BGH bestätigt damit seine bisherige Rechtsprechung und ergänzt, dass dies auch dann gelte, wenn der Altkonzessionär es unterlassen hat, mögliche Schritte zur Verhinderung einer rechtswidrigen Konzessionsvergabe zu unternehmen. Der BGH sieht entgegen der Ansicht einiger Oberlandesgerichte keinen Anlass, den Altkonzessionär beim Rechtsschutz gegenüber sonstigen Bietern zu privilegieren. Soweit diesem ein Mangel des Verfahrens bekannt war und er ausreichend Gelegenheit hatte, seine Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht genutzt hat, müsse er den fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrag hinnehmen.

Das vollständige Urteil ist zu finden unter: http://juris.bundesgerichtshof.de

(IV/3 902-09 Finn Brüning, 08.04.2020)

Az.: 28.7.1-005/001 we