Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

In der StGB NRW-Mitteilung 21/2014 vom 14.01.2014 hatten wir auf die Entscheidung des BGH in den Verfahren KZR 65/12 und KZR 66/12, die am 17.12.2013 verkündet worden waren, hingewiesen. Nunmehr liegen die Entscheidungsgründe vor. Den Entscheidungen kommt eine grundsätzliche Bedeutung zu, da der BGH erstmals ausführlich zum Auswahlverfahren und den dabei zulässigen Kriterien der Konzessionsvergabe und ihrer Gewichtung Stellung bezieht.

Insgesamt berücksichtigt das Gericht die kommunalen Belange im Rahmen der Konzessionsvergabe nur unzureichend und engt damit die kommunalen Spielräume ein. Gemeinden müssen künftig stets, auch bei der Übertragung an einen Eigenbetrieb, ein förmliches, diskriminierungsfreies Vergabeverfahren entsprechend der dargelegten Grundsätze durchführen. Ein Verstoß gegen die Verfahrensgrundsätze führt in der Regel zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags. Dies wirft schwerwiegende Fragen hinsichtlich der Rechtssicherheit erfolgter Konzessionsvergaben auf:

Der Altkonzessionär kann sich auch dann noch auf die Unwirksamkeit des Konzessionsvertrags berufen, wenn er dies nicht im Verfahren gerügt hat. Dies betrifft selbst Verfahrensfehler, die wie im konkret zu entscheidenden Fall, bis zu 6 Jahre zurücklagen. Dabei soll nach den Ausführungen des Gerichts auch unerheblich sein, dass einige der für die Auswahl maßgeblichen Kriterien, die jetzt entscheidungserheblich sind, zum damaligen Zeitpunkt weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur diskutiert wurden. Vielmehr wird dem unterlegenden Bieter zugutegehalten, dass er etwaige Verfahrensmängel zum damaligen Zeitpunkt gar nicht habe erkennen können.

Auf der anderen Seite hat der BGH aber auch einige, sehr weitgehende Aussagen der Vorinstanzen bzw. der Kartellbehörden korrigiert, die fiskalische Interessen der Gemeinden bei der Vergabe der Wegenutzungsrechte betreffen. Fiskalische Interessen sind zulässig, soweit sie Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrags aufweisen.

Die Entscheidungsgründe der BHG-Urteile in den Verfahren KZR 65/12 und KZR 60/12 sowie eine ausführliche Auswertung der Entscheidungsgründe sind für StGB NRW-Mitgliedskommunen im StGB NRW-Internet (Mitgliederbereich) unter Fachinfo & Service/Fachgebiete/Finanzen und Kommunalwirtschaft/Energiewirtschaft für StGB NRW-Mitglieder abrufbar.

Aus kommunaler Sicht bedarf es einer gesetzlichen Klarstellung in den einschlägigen Vorschriften der §§ 46, 48 EnWG. Der Auftrag ist bereits im Koalitionsvertrag formuliert. Die Bundesregierung ist gefordert ihre Ankündigung, das Bewertungsverfahren bei Neuvergabe und die Rechtssicherheit im Netzübergang zu verbessern, in die Tat umzusetzen. Vor dem Hintergrund zweier im September 2013 ergangenen Entscheidungen des OLG München, das Vereinbarungen von Klauseln zu gemeindlichen Energiekonzepten in Konzessionsverträgen als unzulässige Nebenleistungen eines Konzessionsvertrages eingestuft, die ebenfalls zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags führen können, bedarf es zur Rechtssicherheit auch einer Klarstellung in der Konzessionsabgabenverordnung (vgl. für Mitgliedskommunen: StGB NRW-Schnellbrief 6/2014 vom 16.01.2014).

Az.: II/3 818-00