Mitteilungen - Umwelt, Abfall, Abwasser

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Beschluss vom 18.06.2012 (X ZB 9/11) festgestellt, dass der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen zulässig ist, sofern ein Anspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen darauf gestützt wird, dass die angekündigte Beschaffung von Entsorgungsleistungen durch Vergabe einer Dienstleistungskonzession gesetzwidrig sei und nur im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgen dürfe.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Vergabestelle im Rahmen eines nicht-förmlichen Verfahrens eine Konzession für Entsorgungsdienstleistungen ausgeschrieben. Das OLG Düsseldorf hatte im Beschwerdeverfahren festgestellt, dass es sich dem äußeren Anschein nach um eine Dienstleistungskonzession handele, diese jedoch nach § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG a.F. (heute: § 22 KrWG) unzulässig sei (Beschluss vom 19.10.2011 — Verg 51/11). Das OLG Düsseldorf hatte deshalb den Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen für zulässig erklärt.

Der BGH hat die dagegen erhobene Rechtsbeschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Grundsätzlich seien — so der BGH - für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht zuständig. Werde jedoch die fehlerhafte Wahl eines nicht dem förmlichen Vergaberecht (4. Teil des GWB) unterliegenden Vertragstyps geltend gemacht, handele es sich um konkrete Bestimmungen über das Vergabeverfahren, die vor den Vergabenachprüfungsinstanzen geltend gemacht werden können. Vergleichbar sei dies mit einer vergaberechtswidrigen De-Facto-Vergabe. Zwar sei vorliegend von der Vergabestelle ein Teilnahmewettbewerb eröffnet worden. Die Leistung sollte jedoch im Übrigen frei von Restriktionen des EU-Vergaberechts vergeben werden.

Der BGH hat sich nicht dazu geäußert, ob die Feststellung des OLG Düsseldorf zutreffend ist, dass eine Dienstleistungskonzession nach § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG a.F. (ab dem 01.06.2012: § 22 KrWG) unzulässig ist. Er hat jedoch festgestellt, dass in einem Nachprüfungsverfahren auch inzident zu prüfen sei, ob § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG a.F. (ab dem 01.06.2012: § 22 KrWG) dem Abschluss einer Dienstleistungskonzession entgegenstehe. Dieses sei im Rahmen der Prüfung der Begründetheit eines Nachprüfungsantrags abschließend zu klären.

Az.: II/2 31-02 qu-ko