Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

An die Geschäftsstelle werden immer wieder Fragen zur Anwendung des § 113 GO NW bei in kommunalem Besitz befindlichen Unternehmen herangetragen, die von allgemeiner Bedeutung sein dürften. Im folgenden wird deshalb die Rechtsauffassung des NWStGB zu diesem Problemkreis dargelegt:

1. Weisungsrecht gegenüber dem Aufsichtsratsmitglied einer GmbH

Bei der Beantwortung der Frage, ob ein Weisungsrecht gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern einer GmbH besteht, ist zunächst danach zu unterscheiden, ob ein obligatorischer oder ein fakultativer Aufsichtsrat besteht.

1.1 Obligatorischer Aufsichtsrat

Ist die GmbH zur Errichtung eines Aufsichtsrates verpflichtet (in einer GmbH mit mehr als 500 Arbeitnehmern ist gem. § 129 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz ein Aufsichtsratdrittel paritätisch zu besetzen), gilt für den obligatorischen Aufsichtsrat eine zwingende Verweisung auf das Aktienrecht. Nach § 111 Abs. 5 AktG dürfen sich Aufsichtsratsmitglieder nicht durch andere vertreten lassen. Die Aufsichtsratsmitglieder haben somit ein höchstpersönliches Mandat inne. Es kommt also auf ihre Person höchstpersönlich an, da sie nur Inhaber der Rechte und Pflichten sind. Dementsprechend können ihnen auch keine Weisungen erteilt werden (BGHZ 36, S. 296, 306 f.). Daran vermag auch der öffentliche Zweck des privatrechtlich betriebenen Unternehmens nichts zu ändern. Jedes Aufsichtsratsmitglied ist zwar berechtigt und sogar verpflichtet, bei seinen Entscheidungen im Unternehmen die Interessen der öffentlichen Hand zu berücksichtigen. Wie es dies jedoch tut, bleibt allein seiner eigenverantwortlichen Entscheidung überlassen. Damit korrespondiert auch die persönliche Haftung des Aufsichtsratsmitglieds nach den §§ 116, 93 ff. AktG.

1.2 Fakultativer Aufsichtsrat

§ 52 Abs. 1 GmbHG verweist auf wichtige aktienrechtliche Vorschriften und regelt deren entsprechende Anwendung. Dies gilt jedoch nur, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt ist. Demnach könnte – so z.T. die Literatur - die Möglichkeit bestehen, durch den Gesellschaftsvertrag ein Weisungsrecht der Gemeinde durch explizite Ausgestaltung oder durch die Aufnahme eines Verweises auf § 113 Abs. 1 Satz 2 GO zu statuieren (vgl. die Abhandlung von Norbert Meier, Essen, zur Weisungsgebundenheit von Vertretern der Gemeinde in privatrechtlichen Gesellschaften, Verwaltungsrundschau 1998, . 219). Hiergegen ergeben sich jedoch erhebliche Bedenken, da auch die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrates dem Grundsatz der Unabhängigkeit und der Verpflichtung zur vorrangigen Wahrung der Gesellschaftsinteressen unterliegen. Mit dieser besonderen Stellung wäre ein imperatives Mandat, also die fremdnützige Ausübung der gesellschaftsrechtlichen Pflichten, unvereinbar (vgl. Rehn/Cronauge, Kommentar zur GO NW, §113, S. 7). Im Ergebnis sind wir der Auffassung, daß das Weisungsrecht nach der GO auch für die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrates nicht bindend ist.

2. Weisungsrecht gegenüber den Vertretern in der Gesellschafterversammlung

Für die Vertreter der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung einer GmbH stellt sich die gesellschaftsrechtliche Lage und damit die Bindung an § 113 Abs. 1 Satz 2 GO anders dar. Hierbei werden die Rechte des Gesellschafters wahrgenommen. Dies ist jedoch die Gemeinde selbst als juristische Person, die sich lediglich, da sie als solche nicht handlungsfähig ist, zur Ausübung der ihr zustehenden Rechte eines von ihr bestimmten Vertreters bedient. Die Bindung an das Weisungsrecht betrifft daher nicht das Gesellschaftsrecht, sondern ausschließlich das Rechtsverhältnis zwischen der Gemeinde und ihrem Vertreter. Eine Kollision zwischen Gesellschaftsrecht und Kommunalrecht findet mithin nicht statt. Eine Bindung ist hier gegeben (vgl. auch Rehn/Cronauge, Kommentar zur GO NW, §113, S. 6).

3. Fazit

Das in § 113 Abs. 1 Satz 2 GO statuierte Weisungsrecht ist gegenüber den Mitgliedern des obligatorischen Aufsichtsrats einer GmbH aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen (§ 111, 116, 93 AktG) unbeachtlich (§ 113 Abs. 1 Satz 4 GO). Beim fakultativen Aufsichtsrat bleibt es unserer Auffassung nach ebenfalls bei der Unbeachtlichkeit. Für die Vertreter der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung ist das Weisungsrecht hingegen ohne weiteres bindend.

Az.: G/3 810-05